獨立董事制度探析--

　　近幾年來，越來越多的上市公司董事會引入了獨立董事，獨立董事在董事會中也起著　越來越重要的作用。目前，獨立董事制度已成為完善我國公司治理結構的焦點，并被社　會各界寄予厚望。管理層對此亦格外關注。早在1997年證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指　引》中，就規(guī)定“上市公司可以根據需要設立獨立董事”。2001年8月16日，中國證監(jiān)　會又專門發(fā)布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意　見》)，對上市公司設立獨立董事制度提出了強……
　　　　一、獨立董事制度探源
　　獨立董事首創(chuàng)于美國。在英美的公司法制中并無董事與監(jiān)事的“權力分立”制度，而　完全由董事會主掌了公司的一切資源。(注：張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》　，法律出版社2000版，第12頁。)在此種背景下，為避免董事濫用其權限，亦即基于有　效監(jiān)督董事及公司管理層行為的需求，英美遂逐漸發(fā)展出獨立董事(IndependentDirector)制度，通過獨立董事的參與董事會以有效監(jiān)督公司的經營及發(fā)展狀況。
　　所謂獨立董事，一般是指不實際執(zhí)行公司業(yè)務(非管理層的)，與公司及其控制者并無　利害關系，并具有相當?shù)钠焚|、經驗與能力來監(jiān)督及評估公司管理層運作的董事。獨立　董事的主要特征在于其與公司的控制者以及股東間并無利害關系，并且不承擔公司實際　執(zhí)行業(yè)務的任務。其職權與一般董事相同，他不但可通過客觀行使董事職權的方式來監(jiān)　督公司的運作，并且可透過其積極的參與各種委員會運作來影響公司的決策與經營。
　　在美國公司法中，董事可分為內部董事與外部董事。在采取兩分法的情況下，外部董　事與獨立董事有時互換使用。如果采取三分法，董事可以分為內部董事、有關聯(lián)關系的　外部董事與無關聯(lián)關系的外部董事。其中，只有無關聯(lián)關系的外部董事才可被稱為獨立　董事。內部董事是指兼任公司雇員的董事；有關聯(lián)關系的外部董事是指與公司存在實質　性利害關系的外部董事。獨立董事則是指不在上市公司擔任董事之外的其他職務，并與　公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關系(尤其是直接或者　間接的財產利益關系)的董事。由于獨立董事不兼任公司的經營管理人員，獨立董事屬　于外部董事的范疇。又由于獨立董事不與公司存在實質性利害關系，獨立董事又不同于　其他外部董事，尤其是股東代表董事。
　　美國證監(jiān)會早在1930年就已經開始建議公開發(fā)行公司采用獨立董事制度�！�1940年投　資公司法》規(guī)定至少40%的董事必須為獨立人士。1977年經美國證監(jiān)會批準，紐約證券　交易所引入一條新規(guī)定，要求每家上市的本國公司“在不遲于1978年6月30日以前設立　并維持一個專門由獨立董事組成的監(jiān)督委員會，這些獨立于管理層的董事不得有任何會　影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系”。(注：何美歡：《公眾公司及其股權證券　》，北京大學出版社1999版，第513頁。)
　　獨立董事制度在美國設立之初，爭議頗多。但隨著時間的推移，在美國股權分散的大　型上市公司中，獨立董事已經成為董事會中的多數(shù)。從實證研究看，此制度對于防止公　司經營階層的徇私舞弊等卓有成效，甚至有許多研究顯示，上市公司外部董事愈居多數(shù)　，經營業(yè)績愈好。獨立董事制度在美國已逐步為大多數(shù)人所接受。
　　獨立董事制度之所以被認為有助于企業(yè)經營的監(jiān)督、管理，其主要原因在于這些獨立　董事與公司股東及公司經理人之間并無實質的利害關系(亦即有較強的“第三人性格”)　，在董事業(yè)務的執(zhí)行上被認為較能公正、客觀地行使其職權。另一方面，若欲寄望獨立　董事的存在能夠真正地影響企業(yè)的運作，則必須賦予獨立董事介入企業(yè)的經營的實質權　利，必須對于獨立董事的選任加以嚴格要求，并予以充分的授權。
　　在美國公司的實際運作上，獨立董事除了行使董事會職權的方式外——亦即利用參與　重要決策決定及選任、解任經理人員等方式來影響公司的經營以外，最主要的，他們還　參與了各種經董事會授權成立的各個委員會如提名委員會、報酬委員會、審計委員會等　的運作，特別是監(jiān)督委員會。這些委員會依其不同的授權范圍，主導、監(jiān)督了公司的經　營管理狀態(tài)，經由對各委員會的參與，獨立董事因而能夠有效地發(fā)揮其監(jiān)督功能。
　　獨立董事制度在其他市場經濟國家也得到確立。例如，據經合組織(OECD)1999年調查　結果表明，董事會中獨立董事所占的比例在英國為34%，法國為29%。獨立董事制度對于　提高公司決策過程的科學性、效益性、安全性，加強公司的競爭力，預防公司總裁和其　他公司內部控制人為所欲為、魚肉公司和股東利益，強化公司內部民主機制，維護小股　東和其他公司利害關系人的利益發(fā)揮了積極作用。
　　二、我國獨立董事制度存在的問題
　　我國《公司法》并未規(guī)定獨立董事制度，但該制度率先在我國海外上市公司中試點�！�國家經貿委與中國證監(jiān)會1999年聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和　深化改革的意見》中就要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應占董事會人數(shù)的1  /  2以上，并應有2名以上的獨立董事�？上�，這一硬性要求只適用于境外上市公司，而  不  適用于境內上市公司�！渡鲜泄�司章程指引》對于境內上市公司的獨立董事僅是采取  了  許可的態(tài)度，而非鼓勵的態(tài)度。2001年中國證監(jiān)會公布的《指導意見》，意在向所有  上  市公司全面推開獨立董事制度，此舉之善意值得肯定。但該《指導意見》存在諸多問  題  。
　　(一)獨立董事的選任規(guī)則不嚴格、不科學
　　1.獨立董事的任職條件存在著疏漏。為了保證上市公司選任的獨立董事具有獨立性，　《指導意見》第3條明確規(guī)定了不得擔任獨立董事的人員范圍。該列舉式規(guī)定盡管較為　詳細，但仍有兩處漏洞：其一，《指導意見》并不禁止公司管理層的社交關系擔任獨立　董事。而這對中國具有特別重要的意義。在中國傳統(tǒng)文化中有給朋友留面子、在朋友面　前拉不下面子等“面子主義”的特征。在這種文化特征的影響下，難免會出現(xiàn)這樣的情　形：即使公司董事、經理濫用職權，損害了公司利益和中小股東的合法權益，獨立董事　也因礙于情面而不愿做一些令董事、經理朋友難堪的事情。這樣，證監(jiān)會精心設計的獨　立董事的任職標準很可能會流于形式。其二，《指導意見》沒有排除獨立董事可以是與　公司之間有一定比例或數(shù)額的商業(yè)交易關系的人員。而對此，外國一般有禁止性規(guī)定�！∪绻�《指導意見》不設立一個標準，來隔斷獨立董事與公司之間可能的交易關系，獨立　董事的獨立性在實體上仍不免令人懷疑。由此來看，《指導意見》是不能用“其他人員　”這樣的含糊字眼來一并包容上述兩點的。
　　2.獨立董事的選任程序不合理。根據《指導意見》第4條第1款的規(guī)定，“上市公司董　事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事　候選人

，并經股東大會選舉決定。”很顯然，《指導意見》在設計獨立董事制度時，并　沒有仔細考慮我國上市公司的股權結構問題。目前，我國的上市公司絕大多數(shù)都是由原　來的國有企業(yè)改制而發(fā)行上市的公司，基本上都存在一個大股東并由其實際控制董事會　。董事會成了大股東的“代理人”。在這種情況下，由“上市公司董事會”或者“單獨　持有上市公司已發(fā)行股份1%以上”的大股東來提名推薦獨立董事，不僅不可能有效地監(jiān)　督董事會及大股東的行為，相反，還很可能淪為它們的合法外衣。
　　3.獨立董事在董事會成員中的比例太低。獨立董事作用的有效發(fā)揮，是建立在其在董　事會中具有明顯的群體優(yōu)勢和表決權優(yōu)勢基礎之上的。盡管《指導意見》對上市公司董　事會成員中獨立董事的比例作了強制性規(guī)定，但與國外的獨立董事比例相比，我國獨立　董事仍屬于弱勢群體。因為獨立董事不占董事會成員的多數(shù)，又屬于沒錢的管有錢的狀　況，其作用的結果可想而知。
　　(二)獨立董事與監(jiān)事會的職權相沖突
　　我國屬于大陸法系國家，在公司內部權利機構設置上，《公司法》規(guī)定在股東(大)會　之下并行設立董事會和監(jiān)事會兩個機構，董事會專事經營決策，而監(jiān)事會則負責監(jiān)督�！∵@說明在現(xiàn)有的公司治理結構中，已存在對公司董事會進行監(jiān)督的專設機構，如果再引　入獨立董事這樣一個新的外部監(jiān)督力量，勢必在職能、權利方面與原有的監(jiān)事會之間產　生沖突。遺憾的是，《指導意見》顯然對此關注不夠。
　　《指導意見》賦予獨立董事的職權基本上包括了監(jiān)事會的職權，而且比其更大。這種　制度設計的“雙軌制”，弊端顯而易見：其一，我國的公司治理結構與獨立董事制度并　不融合，《公司法》中也并未規(guī)定獨立董事的職權�！吨笇б庖姟焚x予獨立董事很大的　權利，在一定程度上扭曲和模糊了現(xiàn)行的公司內部權利架構。其二，從表現(xiàn)上看，在當　前監(jiān)事會處于弱勢的情況下，獨立董事行使職權不會與監(jiān)事會產生矛盾。但如果獨立董　事行使職權不符合大股東的意愿，在大股東控制下的監(jiān)事會很可能成為其對抗獨立董事　的棋子。因為監(jiān)事會的職權是《公司法》規(guī)定的，其法律地位高于獨立董事。這樣，獨　立董事要么辭職走人，要么形同虛設。
　　(三)獨立董事的激勵機制不健全
　　為了激勵獨立董事發(fā)揮功效，《指導意見》第7條第5款明確了“上市公司應當給予獨　立董事適當?shù)慕蛸N”，從經濟的角度對獨立董事的勞動價值予以肯定。但其中又規(guī)定，　“津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過并在公司年報中進行披露�！薄∵@就可能帶來以下的問題：首先，缺乏統(tǒng)一的津貼標準將會挫傷獨立董事特別是小公司　獨立董事的積極性，因為不同規(guī)模、不同經濟水平的上市公司，其給予獨立董事的津貼　肯定不一樣，但獨立董事們付出的勞動卻是大致相同的，長此以往，小公司獨立董事的　積極性可能會受挫。其次，強有力的報酬激勵可能在效果上適得其反。如果獨立董事在　經濟上依賴于公司所給的報酬，其獨立性就可能受到影響以至削弱。當公司經營狀況良　好且獨立董事的報酬頗豐時，獨立董事可能會為保住自己的職位而在一些關鍵性或有爭　議的問題上依附于董事會，不發(fā)表獨立意見。這樣獨立董事的價值無從體現(xiàn)。
　　(四)獨立董事的法律責任缺失
　　有職權就應當有相應的義務和責任。但《指導意見》在規(guī)定了獨立董事如何行使權利　的同時，卻無與這相對應的法律責任的規(guī)定。如果我國管理層對此問題予以回避或者不　作具體規(guī)定，將很難保證獨立董事能客觀、公正地行使職權。
　　三、完善我國獨立董事制度的幾點對策
　　(一)建立科學、嚴格的獨立董事選任規(guī)則
　　首先，要嚴格規(guī)定獨立董事的任職條件。個體獨立董事資格之優(yōu)劣是關系到整個獨立　董事制度制度能否發(fā)揮其應有作用的大問題。大體而言，獨立董事既應當具備普通董事　的任職資格，也應當同時具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括利害關系上的獨立　性和超脫性，也包括過硬的業(yè)務能力。立法上應當采取枚舉法與概括法相結合的原則，　嚴格界定獨立董事的消極資格。筆者認為，除《指導意見》所列舉的幾項之外，我國至　少還應當對以下兩點作出補充規(guī)定：1.與公司董事、經理沒有密切的私人關系(如師生　關系、同學關系、曾經的同事關系等)；2.不是公司的一個重要的供應商或者消費者(必　須界定交易額，如直接或者間接與公司之間發(fā)生10萬元或者20萬元人民幣以上的交易)　。在積極任職資格條件方面，為保證獨立董事勤勉盡職，我國應當限定獨立董事任職的　最多數(shù)量，并且還應對其工作量作進一步地細化規(guī)定。獨立董事還應當具備相應的專業(yè)　知識和工作經驗。這種專業(yè)知識和工作經驗囊括企業(yè)管理、法律、財務、工程技術和其　他專業(yè)技術。在美國，擔任獨立董事的人士囊括其他上市公司的總裁、退休的公司總裁　、大學校長、退休的政府公務員、成功的個體商人、獨立的投資者等。其中，前兩類人　士是最受歡迎的獨立董事。考慮到我國尚無成熟的企業(yè)家隊伍和經理市場，公司經理不　宜成為獨立董事的主體。從知識結構上看，獨立董事集體的專業(yè)知識應當搭配合理，不　宜高度重疊。一家上市公司的獨立董事不宜全部由法學家擔任，也不宜全部由經濟學家　或者任何一類專業(yè)人士擔任。鑒于上市公司獨立董事的業(yè)務素質關系到成千上萬投資者　的切身利益，立法者有必要干預獨立董事的業(yè)務知識結構，對于不同的業(yè)務知識構成規(guī)　定一個硬性比例。為培育獨立董事立場，加強獨立董事自律，設立獨立董事協(xié)會尤其必　要。協(xié)會可以制定獨立董事的任職資格，甚至組織全國性的獨立董事資格考試，還應允　許以推薦獨立董事為主要業(yè)務的獵頭公司在市場中發(fā)展壯大。
　　其次，要建立合理的獨立董事選任程序。獨立董事由誰提名決定著他們將代表誰的利　益，以何種立場去作出判斷和行事，這是選任制度的關鍵。在美國，有一些市場中介組　織專門負責為公司遴選獨立董事的候選人；英國則設立“促進非執(zhí)行董事舉用委員會”　(proned)，從事獨立董事的推薦工作。(注：Mark.Latharm:《一種負責治理的“監(jiān)督者　”》，孫經偉譯，《外國經濟與管理》1998年第10期。)為此，有人建議在我國，由董　事會層次設立大部分或全部由獨立董事組成的提名委員會，進行獨立董事候選人的選擇　、資格審查等提名工作。(注：閆海，陳亮：《獨立董事制度研究》，《華東政法學院　學院學報》2001年第4期.)確實，這種主張可以使被選任的獨立董事超然于公司大股東　和董事會，從而在工作中表現(xiàn)出應有的客觀和公正，但遺憾的是它沒有解決首次聘任獨　立董事以組成提名委員會時的操作程序問題。筆者認為，較為合理的做法是嚴格按照獨　立董事的任職標準，由那些不在董事會中擔任董事職務的股東們或者其代言人(可以先　由其中幾個較大的股東提名)推薦獨立董事候選人，報股東大會選舉通過。其后，由獨　立董事組成提名委員會提名新任獨立董事。同時，為了避免大股東利用資本優(yōu)勢操縱股　東大會，阻礙獨立董事任職的通過，建議在投票表決時強制性地規(guī)定采用累積投票制，　以維護廣大中小股東的利益。
　　再次，適當提高獨立董事在董事會中的比例。獨立董事在董事會中到底需要占多少比　例才能形成一個有實質作用的力量，目前尚缺乏實證性的研究結論。筆者認為，我國可　以借鑒國外的做法，規(guī)定我國上市公司應當設立審計委員會、報

酬委員會和提名委員會　等重要的職能委員會，并且最好全部由獨立董事組成。這無疑將促使我國上市公司獨立　董事切實發(fā)揮其應有的作用，并進而改善有關公司的治理。
　　(二)合理界定獨立董事與監(jiān)事會的職權
　　獨立董事制度的建立，必須使得獨立董事的功效與我國現(xiàn)行的公司治理結構進行“無　縫接入”，既發(fā)揮獨立董事的功效，又避免職能上的沖突和無人負責的尷尬局面。鑒于　我國《公司法》在總體上采取了大陸法系的框架，而對《公司法》中規(guī)定的組織機構體　系進行改變在目前又無現(xiàn)實的可能，筆者建議從以下兩個方面來理順獨立董事與監(jiān)事會　的關系：
　　一方面，由于《公司法》已就監(jiān)事會制度作了明文規(guī)定，那么就應當著手提高監(jiān)事會　的職權和細化監(jiān)事會的工作內容，以強化監(jiān)事會的法律地位，從而發(fā)跡目前監(jiān)事會可有　可無的虛化境地。因此，我們可將監(jiān)事會的職能和工作重點定位于對公司財務的全面監(jiān)　督，并賦予其必要的知情權、調查權、召集緊急股東大會權、代表訴訟提起權等。在對　監(jiān)事會進行改造的過程中，我們還可考慮吸收獨立董事制度的某些優(yōu)點，設立獨立監(jiān)事　，對獨立監(jiān)事的任職資格、權利義務和法律責任等問題作出明確規(guī)定，以形成公司內部　的相應的制衡機制。
　　另一方面，可將獨立董事的職權集中在對公司內部董事和經理人員的業(yè)務監(jiān)督以及參　與公司決策，獨立董事應當對內部董事和經理人員的薪酬、關聯(lián)交易、自我交易等問題　享有決定權，并有權就執(zhí)行董事和經理人員的業(yè)績評價、利潤分配、虧損彌補、增減注　冊資本以及發(fā)行公司債等發(fā)表獨立意見，以期能使公司在這些重大問題上形成科學的判　斷。當然，也可以發(fā)揮獨立董事在公司財務的審核和控制方面與監(jiān)事會進行協(xié)作的作用　。(注：徐子桐：《獨立董事與監(jiān)事會的關系架構》，《法學》2001年第7期.)因為如果　考慮到獨立董事可以為公司帶來多樣化的思維角度，那么就不應當將獨立董事的職權僅　局限于監(jiān)督方面。同時，為了提高獨立董事法律地位，建議由《公司法》就獨立董事的　上述職權作出明確規(guī)定。
　　(三)建立獨立董事的利益激勵機制，善待獨立董事
　　實踐中，如何確定獨立董事的報酬是個令人棘手的問題。就獨立董事而言，要價過高　會嚇跑上市公司，要價過低又擔心降低自己的身份。就公司而言，目前也無成熟的報酬　確定方案。其結果是，相當一批獨立董事從上市公司取得的報酬大大低于內部董事，甚　至僅具有象征意義；有的獨立董事從上市公司分文不取。問題在于，調動獨立董事為公　司經營獻計獻力的動力源僅僅由良心和菩薩心腸提供是不夠的。獨立董事違反對公司所　負忠實義務和注意業(yè)務的，或者由于過錯而過錯誤的董事會決議舉手贊成的，也要承擔　責任。獨立董事分文不取，既不符合按勞取酬的分配原則、權利與義務相一致的理念，　更無法讓其承擔賠錢的民事責任。對于我國獨立董事，既可以在立法上規(guī)定獨立董事的　報酬組成結構，也可以授權各公司自由斟酌確定。但立法中必須確保獨立董事不能成為　類似于內部董事甚至雇員的利益中人。至于獨立董事的具體報酬數(shù)額究竟為多少，立法　者和政府部門都無權干預，而應由獨立董事市場予以確定。(注：劉俊海：《建立健全　公司治理結構的若干思考》，《法學論壇》2002年第6期。)
　　(四)明確獨立董事的法律責任
　　獨立董事的法律責任大體上可分為民事責任和刑事責任。獨立董事的民事責任應包括　：(1)對公司的責任。獨立董事因怠于行使職權，如明知內部董事有違法行為而不予揭　露等，致使公司利益受到損害的，應當和有關人員一起向公司負連帶賠償責任。(2)對　股東的信任。如股東對獨立董事提起訴訟，其起訴屬實，則獨立董事對于起訴股東因此　訴因所受的損害負賠償責任。(3)對第三人的責任。獨立董事履行職務時，如因違法行　為而致他人受損害的，應與公司共同對第三人負連帶責任。至于獨立董事的刑事責任，　可以比照我國《公司法》、《證券法》中關于董事、經理刑事責任的規(guī)定，作出相關規(guī)　定。
　　總之，我們要以建立獨立董事為契機，逐步建構起我國投資人保護的法律保障體系，　并推動我國上市公司治理結構的改革，提高上市公司的質量，切實保障中小股東的利益　不受侵害，為我國證券市場健康、迅速發(fā)展打下堅實的基礎。

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