董事會與監(jiān)事會監(jiān)督職能的協(xié)調(diào)

上市公司董事會、監(jiān)事會作為公司的常設機關，都有一定的監(jiān)督職能，這兩個機關的監(jiān)督職能之間存在著一定范圍的交叉，如何從制度上明確界定董事會、監(jiān)事會監(jiān)督職能的分工，并協(xié)調(diào)好這兩種監(jiān)督之間的關系，使兩個機關充分發(fā)揮其應有的作用，使公司治理結(jié)構(gòu)得以完善，是一個值得關注的問題。
　　　　　　　董事會應成為內(nèi)部監(jiān)督的重要力量
　　在我國上市公司中，董事會作為業(yè)務決策與執(zhí)行機關，對于公司的業(yè)務及經(jīng)營管理人員甚至公司全體職員的職務行為都有監(jiān)督權(quán)，應該是沒有疑義的。與我國公司法制度相近的日本商法典、韓國商法，對股份公司董事會監(jiān)督董事的職務執(zhí)行均有明確規(guī)定，并規(guī)定了董事向董事會報告、接受監(jiān)督的一些具體義務，如董事應定期向董事會報告業(yè)務執(zhí)行情況；董事為自己或者第三人進行與公司競業(yè)的業(yè)務、為自己或者第三人與公司進行交易，以及公司為董事的債務擔保等，應向董事會說明交易的重要事實，取得董事會同意。在美國，學者們普遍認為監(jiān)督或監(jiān)控公司的管理層即使不是董事會的唯一職能，也是其主要職能。
　　至于說監(jiān)督是不是董事會及董事的義務，則有不同看法。我認為，無論從大陸法系理論上的董事作為公司的受委任人所負有的忠實義務和注意義務的角度，還是從英美法系理論上的董事作為受信托人的受信托義務(按照英美公司法學者的看法，信托義務也包含忠實義務和注意義務)的角度，都理所當然地要求董事會及董事承擔監(jiān)督公司業(yè)務執(zhí)行及公司高級管理人員的職務執(zhí)行行為的義務。日、韓學說、判例以董事的善管義務為根據(jù)，認為董事不僅應對提交董事會表決的事項承擔監(jiān)督義務，而且對沒有提交董事會表決的事項(即對整個公司業(yè)務)也應承擔一般性監(jiān)督義務，對董事的監(jiān)督責任提出了很高的要求。
　　董事的監(jiān)督權(quán)與董事會的監(jiān)督權(quán)是有區(qū)別的。董事會的監(jiān)督權(quán)中包含對董事職務執(zhí)行的指揮權(quán)和制裁權(quán)，可以通過自身行動直接糾正董事及公司高管人員的行為；董事之間沒有指揮權(quán)和制裁權(quán)，其監(jiān)督權(quán)是董事相互之間發(fā)現(xiàn)對方有違法、不當?shù)男袨椋�并要求召集董事會糾正該行為，或向監(jiān)事會或股東大會報告發(fā)動董事會之外的監(jiān)督程序的一種手段。中國證監(jiān)會2001年發(fā)布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，對董事之間的監(jiān)督權(quán)是持肯定態(tài)度的。
　　在我國公司治理中，如何監(jiān)督董事會及董事是各方面關注的焦點，但除獨立董事制度之外，對如何發(fā)揮董事會及董事的監(jiān)督作用，似乎并沒有給予應有的重視。我認為，董事會可以而且應該成為公司內(nèi)部監(jiān)督中的一個重要力量，我們在法律上應該對董事會、董事在公司內(nèi)部起監(jiān)督作用的范圍、方式、權(quán)利、義務及責任作出明確的規(guī)定。
　　　　　　監(jiān)事會對業(yè)務監(jiān)督是應有之義
　　雖然各國法律都認可董事會對董事、管理層的監(jiān)督權(quán)，但是歐洲大陸多數(shù)國家、日本、韓國的公司立法、我國《公司法》都規(guī)定監(jiān)事會或監(jiān)事為股份公司的必設監(jiān)督機關，全面執(zhí)掌監(jiān)督權(quán)，希望通過董事會與監(jiān)事會機關的分立及決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)的分離所生的制衡，達到公司內(nèi)部自治監(jiān)督的目的。各國立法上有不斷強化監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)力的傾向，以對董事會形成有力的制約。
　　機構(gòu)分立的優(yōu)點在于，監(jiān)事會不僅可以監(jiān)督董事、經(jīng)理個人的職務執(zhí)行，更重要的是將董事會這個機構(gòu)也作為監(jiān)督對象，解決了董事會只能監(jiān)督董事個體及下屬機構(gòu)而不能監(jiān)督自身的問題。從這個角度講，董事會與監(jiān)事會分立的二元制結(jié)構(gòu)比一元制的董事會結(jié)構(gòu)在監(jiān)督制約機制方面的設計更為合理。由于美英國家上市公司的經(jīng)營管理權(quán)事實上是由公司的管理部門行使，董事會實際上已經(jīng)成為專門的監(jiān)督機構(gòu)，因而兩種制度的差別并不像表面看起來的那么大。
　　對監(jiān)事會監(jiān)督權(quán)的范圍，我國上市公司實踐中存在一個很大的誤區(qū)，認為監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)主要限于檢查公司財務會計，對公司董事會的決策及董事、經(jīng)理的職務執(zhí)行，只是在有明顯的違法違規(guī)情形時監(jiān)事會才有監(jiān)督權(quán)。這一誤解對于充分發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用帶來了較大的負面影響。規(guī)定監(jiān)事會對公司業(yè)務有監(jiān)督權(quán)，基本上是采用監(jiān)事會制度的國家和地區(qū)的通例，而且各國學者基本上都認為監(jiān)事或監(jiān)事會是為監(jiān)督公司業(yè)務而設，監(jiān)督公司業(yè)務是監(jiān)事會的基本職責，財務會計監(jiān)督作為業(yè)務監(jiān)督的一種重要手段，包含在業(yè)務監(jiān)督權(quán)之內(nèi)。德國股份公司法第111條規(guī)定，監(jiān)事會應監(jiān)督業(yè)務執(zhí)行；法國商事公司法第128條規(guī)定，監(jiān)事會有權(quán)對公司經(jīng)營活動進行監(jiān)督。日本1974年修改商法，規(guī)定監(jiān)事的任務，不只局限于會計監(jiān)督，對業(yè)務也可以進行全面監(jiān)督，1990年修改商法，進一步擴大了監(jiān)事的職務范圍。韓國商法典第412條規(guī)定，監(jiān)事監(jiān)督董事的職務執(zhí)行。按照韓國學者的理解，韓國商法在用語上避開監(jiān)督董事的“業(yè)務執(zhí)行”的語句，而以監(jiān)督“職務執(zhí)行”來表述，是為了明確地表明監(jiān)督的范圍并不局限于業(yè)務執(zhí)行，而涉及屬于董事職務的一切事項。
　　我國公司法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，與日、韓商法關于股份公司監(jiān)事(會)的職權(quán)范圍相比，在總體原則上相當接近，但是在規(guī)定的明確性、具體性方面有較大的距離。雖然我國公司法沒有明確規(guī)定監(jiān)事會有業(yè)務監(jiān)督權(quán)，但是我認為從公司法現(xiàn)有規(guī)定中，可以得出監(jiān)事會應有業(yè)務監(jiān)督權(quán)的結(jié)論。公司法第126條規(guī)定監(jiān)事會對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督，當董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正，而董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務的行為中當然主要是執(zhí)行公司的業(yè)務，因此這種監(jiān)督也就理所應當包含對公司業(yè)務的監(jiān)督。從另一方面來講，如果監(jiān)事會不能對公司業(yè)務進行監(jiān)督，那么監(jiān)事會或監(jiān)事如何及時發(fā)現(xiàn)董事、經(jīng)理的行為存在問題而去行使監(jiān)督權(quán)呢?所以，監(jiān)事會擁有業(yè)務監(jiān)督權(quán)，應該是我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定中的應有之義。在我國證監(jiān)會的一些監(jiān)管規(guī)定中，已經(jīng)有關于上市公司監(jiān)事會對公司業(yè)務進行監(jiān)督的規(guī)定，例如2000年7月證監(jiān)會發(fā)布的《關于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知》規(guī)定，對上市公司實施重大購買或出售資產(chǎn)的行為，特別要求監(jiān)事會對董事會履行誠信義務情況進行監(jiān)督并發(fā)表意見，監(jiān)事會的該項監(jiān)督就屬于業(yè)務監(jiān)督。
　　　　　　監(jiān)事會與董事會監(jiān)督的協(xié)調(diào)
　　如前所述，我國上市公司監(jiān)事會的監(jiān)督內(nèi)容既包括業(yè)務監(jiān)督，也包括財務監(jiān)督。董事會本身也承擔著對董事會下設機構(gòu)、董事、經(jīng)理的監(jiān)督責任，其中獨立董事在對公司與董事及大股東的關聯(lián)交易方面也承擔著更為明確的監(jiān)督職能，因此，監(jiān)事會的監(jiān)督職能與董事會、獨立董事的監(jiān)督職能會存在一定的交叉。
　　在公司內(nèi)部監(jiān)督職能存在交叉和一定程度的重復是不可避免的，甚至是必要的。明確監(jiān)事會與董事會的監(jiān)督權(quán)限及監(jiān)督的分工，確定各自的重點監(jiān)督對象和任務，避免產(chǎn)生不必要的重疊甚至沖突，這就需要在法律制度及監(jiān)管規(guī)定方面進行協(xié)調(diào)，不能指望大多數(shù)公司內(nèi)部能夠自行解決好這些問題。如果制度上存在公司內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)的職能存在不必要的重復，就應該設法解決，避免造成責任不清、互相推諉、效率低下以及浪費；如果制度造成機構(gòu)之間監(jiān)督職能的沖突，就應該對制度進行徹底的改革，以消除制度上的沖突。
　　要解決好董事會與監(jiān)事會的監(jiān)督職能之間的關系，首先要對這兩個機構(gòu)的監(jiān)督職能的性質(zhì)和范圍進行區(qū)分。董事會、董事的監(jiān)

督權(quán)與監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)在性質(zhì)上是截然不同的。董事會行使監(jiān)督權(quán)是董事會自身糾正問題的方法，其范圍不僅涉及到合法性，而且也及于董事職務執(zhí)行的合目的性、妥當性、效率性；董事的監(jiān)督權(quán)是董事相互之間發(fā)現(xiàn)對方有違法、不當?shù)男袨�，并向董事會或監(jiān)事會報告要求糾正該行為的一種手段。而監(jiān)事會、監(jiān)事的監(jiān)督權(quán)是以獨立的監(jiān)督機構(gòu)的地位，對包括董事、董事會的公司全部執(zhí)行機構(gòu)進行業(yè)務調(diào)查的權(quán)限，其監(jiān)督權(quán)是直接對董事或者董事會行使，董事、董事會負有接受、服從監(jiān)督權(quán)的法律義務，監(jiān)督權(quán)所涉及的范圍主要是公司業(yè)務執(zhí)行的合法性問題。
　　在其他國家上市公司治理中，也同樣存在著監(jiān)事的業(yè)務監(jiān)督權(quán)和董事會的業(yè)務監(jiān)督權(quán)的關系問題。國外的立法及學說，對于我們恰當?shù)乩斫馀c協(xié)調(diào)好董事會與監(jiān)事會監(jiān)督職能之間的關系是有參考意義的。對前述問題，日本學術(shù)界就有多種不同的觀點。多數(shù)觀點認為，董事會的業(yè)務監(jiān)督主要是妥當性監(jiān)督，而監(jiān)事的業(yè)務監(jiān)督只限定于合法性監(jiān)督，不涉及妥當性監(jiān)督。其理由是，如果允許監(jiān)事進行妥當性監(jiān)督，會束縛董事會經(jīng)營判斷的自由，抑制董事的創(chuàng)新精神和企業(yè)家的冒險精神。
　　而且，監(jiān)事能否正確判斷業(yè)務執(zhí)行的妥當性也是有疑問的，如果要求監(jiān)事對業(yè)務執(zhí)行進行妥當性監(jiān)督，反而會強加給監(jiān)事較困難的任務。有些學說主張監(jiān)事的業(yè)務監(jiān)督應基本限定于合法性監(jiān)督，而在明顯可以看出業(yè)務執(zhí)行不當，并屬于“嚴重不當”的情況下，僅就此范圍內(nèi)涉及妥當性監(jiān)督。還有一些學說主張監(jiān)事的監(jiān)督權(quán)涉及到妥當性監(jiān)督，但只能進行消極的、預防性的妥當性監(jiān)督。也有學者主張對業(yè)務執(zhí)行進行妥當性監(jiān)督是監(jiān)事當然的權(quán)力，認為董事會的業(yè)務監(jiān)督是業(yè)務執(zhí)行機關內(nèi)部的、主觀的自我監(jiān)督，而監(jiān)事的業(yè)務監(jiān)督是從保護公司利益和全體股東利益的立場出發(fā)，從獨立監(jiān)督機關的角度進行客觀的監(jiān)督。所以，兩者的目的和任務不同，基于這種立場的監(jiān)事的妥當性監(jiān)督，與董事會的監(jiān)督并不矛盾。在韓國商法中，雖然有明文認可監(jiān)事進行妥當性監(jiān)督的條款，如第413條、第447條之4的規(guī)定，但是韓國有代表性的學說認為，除商法明文規(guī)定的妥當性監(jiān)督事項之外，監(jiān)事的監(jiān)督應限于合法性監(jiān)督。其理由是：如果監(jiān)事對屬于經(jīng)營政策的判斷問題妥當與否也參與積極的監(jiān)督，實際上可能出現(xiàn)監(jiān)事的經(jīng)營判斷優(yōu)先于董事會的經(jīng)營判斷的局面，這是違背公司機關分化和權(quán)限劃分的基本宗旨的。
　　從我國公司法的規(guī)定來看，監(jiān)事會的監(jiān)督包含了董事、經(jīng)理違反公司章程的情況，所以說不僅限于合法性監(jiān)督，還包括合目的性監(jiān)督。進一步分析，從邏輯上講，監(jiān)事會要發(fā)現(xiàn)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務時的行為是否違反法律、法規(guī)或者公司章程，必然要通過對董事、經(jīng)理的執(zhí)行職務行為進行全面的了解、檢查才能做到，而如果在此過程中監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)董事經(jīng)理的行為具有明顯的不妥當性，要求監(jiān)事會對此完全置之不理，也有違基本的法理，更不符合監(jiān)事會的設立目的。我國證監(jiān)會2000年7月發(fā)布的《關于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知》第三條規(guī)定，上市公司實施重大購買或出售資產(chǎn)的行為時應履行的程序中，就要求上市公司監(jiān)事會對董事會在該行為中履行誠信義務的情況進行監(jiān)督并發(fā)表意見，這種監(jiān)督顯然包含了妥當性監(jiān)督的要求。
　　基于以上分析，我認為，我國股份公司監(jiān)事會對公司董事會、董事、經(jīng)理執(zhí)行職務的行為的監(jiān)督，應以合法性監(jiān)督為原則，以妥當性監(jiān)督為例外。應該區(qū)分監(jiān)事會對不同事項的監(jiān)督權(quán)的特定目的，分別確定其監(jiān)督權(quán)是否包含妥當性監(jiān)督的范圍。為避免監(jiān)事會的妥當性監(jiān)督與董事會對董事和經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)限產(chǎn)生不必要的重疊，監(jiān)事會的妥當性監(jiān)督應限于董事和經(jīng)理明顯違反其善管義務和注意義務方面的內(nèi)容以及控股股東、董事與公司之間的利益沖突交易，對此類事項監(jiān)事會應該進行全面、全過程的監(jiān)督。
　　其次，在董事會與監(jiān)事會監(jiān)督職能的具體分工及定位協(xié)調(diào)上，應該根據(jù)我國上市公司普遍存在控股股東或大股東、他們完全有動力和能力監(jiān)督董事個人損害公司(特別是大股東利益)利益的行為進行監(jiān)督的實際情況，合理地確定。原則上，應視其監(jiān)督事項的不同作不同的劃分，對于公司正常業(yè)務的執(zhí)行，主要由董事會進行監(jiān)督，監(jiān)事會只進行一般性監(jiān)督；對于公司與股東之間的關聯(lián)交易、董事利益沖突交易，考慮到董事會在這類交易中可能采取的立場，這類交易已成為我國上市公司監(jiān)督中最突出的問題，應該明確規(guī)定監(jiān)事會對此類交易的審查監(jiān)督方面的權(quán)力，并將這些交易作為監(jiān)事會監(jiān)督的重點對象，其監(jiān)督范圍應該包括合法性、合目的性、和妥當性監(jiān)督。對董事會這一機構(gòu)的監(jiān)督，則完全屬于監(jiān)事會的職能，不存在分工問題。
　　但是，目前我國上市公司中，在已經(jīng)存在監(jiān)事會這一專門監(jiān)督機構(gòu)的情況下，又全面引入了獨董制度，并且將獨董的主要職能定位于監(jiān)督，就可能引發(fā)制度上的沖突。我并非反對獨董制度，我認為在董事會中引入一些具有專業(yè)知識、經(jīng)驗豐富的獨立人士，對于改善董事會的決策及控制公司風險，并非沒有益處。重要的是應根據(jù)我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及董事會與美英等國存在的巨大差異狀況，對獨董制度的功能進行合理的定位調(diào)整，而不能因為引入獨董制度沖淡了對監(jiān)事會這一專門監(jiān)督機構(gòu)改革的關注。長遠來看，如果從著力改善公司的監(jiān)督機制和監(jiān)督效果的角度考慮，重點應該是放在改善監(jiān)事會的人員組成結(jié)構(gòu)，賦予監(jiān)事會更大的監(jiān)督權(quán)力、更為明確的實質(zhì)性監(jiān)督手段。但是，眼下協(xié)調(diào)的辦法，可以對已有明確規(guī)定由獨董審查同意的交易或業(yè)務，確定由獨董對該類業(yè)務的決策進行公允性、合法性監(jiān)督，監(jiān)事會對該類業(yè)務決策程序進行監(jiān)督，對已經(jīng)獨立董事審查同意的交易的履行過程和結(jié)果進行全面的合目的性、妥當性、合法性監(jiān)督。
　　最后，對于董事會、監(jiān)事會在監(jiān)督中可以采取的監(jiān)督方法、手段等方面應給予明確的規(guī)定。由于董事會在公司中擁有廣泛的權(quán)力，因此主要的問題就是要解決監(jiān)事會的權(quán)力問題。對于監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的問題，董事會可以直接指揮和命令董事及公司的高級管理人員。由于監(jiān)事會對董事并無指揮權(quán)，因此其糾正發(fā)現(xiàn)的問題有賴于董事對監(jiān)事會要求的自覺行或董事會基于監(jiān)事會的要求對董事改正的指示和命令。因此，應該給與監(jiān)事會提議召開董事會會議甚至在董事會怠于召開會議時監(jiān)事會可以召集董事會會議的權(quán)力。為了保證監(jiān)事會對公司財務監(jiān)督權(quán)及其對董事會的監(jiān)督權(quán)能夠落實，應該明確規(guī)定公司聘請外部審計的會計師事務所由監(jiān)事會決定，而不是由董事會決定；但是，董事會有正當理由認為會計師事務所沒有能力或不負責任時，可以要求監(jiān)事會更換，是否同意更換仍應由監(jiān)事會獨立決定。這樣做，不會影響董事會的任何合法職權(quán)，包括其監(jiān)督權(quán)，但是，對于加強監(jiān)事會的地位、發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用，都會產(chǎn)生深遠的影響。

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